Arbitraje en compras públicas, problemas y posibilidades

16.12.2023

Ayer fui invitado a participar en el I Congreoo Internacional de Contratación Pública, Arbitraje y JRD organizado por el Instituto Académico de Gestión Pública y la Universidad Nacional de Trujillo. Abordé un análisis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas del arbitraje peruano en compras públicas.

El arbitraje en compras públicas en Perú se erige como una herramienta crucial para dirimir conflictos en que pueden participar más de 3,000 entidades estatales. Su relevancia radica no solo en proporcionar un mecanismo de resolución alternativa, sino también en fomentar un ambiente de seguridad jurídica esencial para atraer postores.

La curva de arbitrajes ha venido en franco ascenso en los últimos 20 años. Solo por citar una institución, el Centro de Análisis de Resolución de Controversias de la Pontificia Universidad Católica del Perú, entre los años 2003 a 2021 el centro ha administrado una creciente cantidad de casos que supera los 400 en el último trienio.

Este es solo uno de los varios centros que administran arbitrajes de compras públicas, así que los casos ya se cuentan por miles al año.

Entre las principales fortalezas aprecio, como muchos, que el arbitraje proporciona especialización técnica y una resolución más ágil comparada con la jurisdicción ordinaria. La posibilidad de elegir árbitros con capacidad y experiencia específicas añade un valor inigualable. Pero esto puede tornarse en una debilidad, si las partes escogen a una árbitra o árbitro sin las condiciones necesarias, lo que puede introducir problemas de parcialidad o corrupción.

Al mismo tiempo, hay que destacar que en el arbitraje no debe aplicarse el formalismo procesal típico de la jurisidicción común, lo que aligera el procedimiento. Pero esto no siempre es así en la práctica cotidiana en que abogados desavisados, al ignorar la materia, pretender aplicar las formalidades propias del terreno judicial al que están habituados.

Entre las principales oportunidades, preveo que podemos adoptar localmente las mejores prácticas internacionales; también la actualización constante en materia de arbitraje puede posicionar a Perú como un referente en la resolución de disputas. De hecho, la enorme cantidad de arbitrajes locales es seguida por otros países de la región y el mundo. Es un excelente laboratorio donde pueden ensayarse formas de aligerar los procedimientos y hacerlos más confiables.

Para esto hay que adoptar prácticas cada vez más transparentes no solo con la publicación de laudos, sino con la gestión de bases de datos accesibles que permitan saber cuál es la conformación de los tribunales, el tiempo de duración de los procedimientos, las recusaciones fundadas y sus causas, los laudos con reconocimiento de texto y las sentencias de anulación sobre los mismos. En la medida en que se produzca y publique más información de calidad, los sistemas de inteligencia artificial podrán fácilmente producir información útil para los involucrados.

Por otro lado, la formación y especialización de jóvenes que se incorporen a la práctica arbitral es una gran oportunidad. Hay que hacerlo de manera seria y responsable, incorporando a las y los nuevos valores para que ganen experiencia progresivamente.

Sin embargo, entre las principales debilidades observo que no existe una selección de árbitros estándar. La actual regulación para la incorporación en el Registro Nacional de Árbitros no hace justicia a quienes tienen una práctica mayor a lo largo de los años. Exigir 120 horas de estudio por cada una de las tres especialidades requeridas: contratación pública, arbitraje y derecho administrativo, a quienes han venido enseñando por años tales materias, o tomar un examen de respuesta múltiple donde lo único “objetivo” es el punto de vista del examinador, que puede discrepar de un punto de vista más interesante o mejor argumentado por álguien con más experiencia, son limitantes que pueden cambiar.

Por otro lado, otra debilidad es la constante intención de modificar las reglas de juego, incorporando limitaciones en las actuaciones arbitrales, los procesos de anulación o el “estatuto” de las y los árbitros, a quienes se quiere equiparar erróneamente con funcionarios públicos.

Lo peor de todo es una práctica perversa, mediante la que el abogado que pierde un arbitraje, no tiene mejor idea que denunciar penalmente al tribunal arbitral entero, por el mero hecho de haber cumplido su misión y aplicado el derecho a la controversia que fue encargada por las propias partes. Todo esto desincentiva la participación de personas decentes e íntegras.

Las amenazas son una exacerbación de las debilidades identificadas. Mucha inestabilidad legislativa y la falta de un marco normativo claro pueden socavar la eficacia del arbitraje local. Denuncias o persecuciones perniciosas pueden alejar a quienes sean las y los más valiosos. La alegada “corrupción” o “ineficacia” del arbitraje porque provoca la “paralización de las obras” no son más que fantasmas imaginados por quienes quieren volver a litigar en la jurisdicción común. Esa jurisdicción con sus mil y un problemas ¿soportaría aún más carga procesal?

El arbitraje en compras públicas se enfrenta al desafío de equilibrar la flexibilidad y el cumplimiento del procedimiento diseñado por las partes. También debe balancear lo delicado de las cuestiones controvertidas con suficiente transparencia. La integración de estándares internacionales y la promoción de una mayor transparencia son pasos fundamentales para su consolidación. Además, es imperativo mejorar y estandarizar la selección de árbitras y árbitros para garantizar la imparcialidad y fortalecer la legitimidad del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos.

El futuro del arbitraje en compras públicas en Perú puede ser promisorio. No solo tiene problemas y sufre amenazas, sino que se ha fortalecido a lo largo de los años y se vislumbra con más posibilidades de desarrollo.